약사(藥事)는 국민의 건강과 직결된 영역이기 때문에 해당 분야에 종사하는 사람 및 해당 분야에 종사하려는 사람의 직업의 자유를 불가피하게 제한하는 입법이 이뤄질 수밖에 없습니다.

직업의 자유는 우리 헌법이 보장하고 있는 대표적인 기본권입니다. 헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다"고 하여 직업의 자유를 보장하고 있습니다. 여기서 '직업선택의 자유'란 원하는 직업을 자유롭게 선택할 수 있는 좁은 의미의 직업선택의 자유뿐만 아니라 선택한 직업을 원하는 방식대로 영위할 수 있는 '직업수행의 자유'도 포함하는 개념입니다.

우리 헌법은 제37조제2항에서 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"고 하여 기본권의 제한이 가능하되 그 제한에는 일정한 한계가 있음을 명시하고 있습니다.

특히, 기본권 제한의 한계로서 위헌성 판단의 기준이 되는 '과잉금지원칙'은 첫째, 기본권 제한의 목적이 정당하고 둘째, 기본권 제한의 수단이 그 목적 달성에 적합하며 셋째, 그 제한 수단이 기본권을 필요최소한으로 제한하는 것이어야 하고 넷째, 기본권 제한을 통해 보호하려는 공익이 기본권 제한으로 인한 개인의 불이익 보다 크거나 균형을 이루어야 한다는 원칙으로서 자유권적 기본권의 침해 여부를 판단하는 중요한 기준으로 쓰이고 있습니다.

물론 이러한 과잉금지원칙은 직업의 자유 침해 여부를 판단할 때에도 적용되는데, 독일연방헌법재판소는 직업의 자유 제한을 그 정도에 따라 3단계로 구분하는 단계이론을 확립하였습니다. 그 내용은 다음과 같습니다.

첫째, 직업의 자유를 제한하려는 경우 직업선택의 자유를 제한하기 이전에 그 보다 낮은 수준의 제한인 직업수행의 자유를 제한하여야 합니다. 즉 직업수행의 자유를 제한하여 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 직업선택의 자유를 제한하여야 합니다. 영업 장소를 제한하거나 영업 시간을 제한하는 것이 그 대표적인 예입니다.

둘째, 직업선택의 자유를 제한하여야 하는 경우 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한이 먼저 고려되어야 합니다. 여기서 주관적 사유에 의한 제한이란 그 직업을 수행하는데 필요한 일정한 자격, 경력 등 개인의 노력으로 갖출 수 있는 요건을 충족시킨 경우에만 그 직업을 가질 수 있게 하는 것을 말합니다. 약사 면허를 취득한 사람만이 약사의 업무를 수행할 수 있게 한 것이 대표적인 예입니다.

셋째, 가장 큰 제한은 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한입니다. 개인의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 조건을 설정하여 이를 충족하는 사람에게만 일정한 직업을 가질 수 있게 하는 경우입니다. 예를 들면 시각장애인에 한하여 안마사 자격을 인정하는 것은 비시각장애인에 대하여는 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한입니다.

이와 같이 낮은 단계에서 높은 단계로 갈수록 기본권 제한의 정도가 커지고 위헌성 판단에서 엄격한 심사가 이루어지게 됩니다. 직업수행의 자유를 제한하는 것이 직업선택의 자유를 제한하는 것에 비하여 언제나 덜 엄격하다고 볼 수는 없기 때문에 위와 같은 단계 구분에 절대적으로 구속되는 것은 아니지만, 우리 헌법재판소가 단계이론의 영향을 받았기 때문에 직업의 자유 제한을 단계적으로 파악하는 것은 관련 판례를 이해하는데 도움이 됩니다.

위에서 직업의 자유의 제한과 그 한계에 대하여 간략하게 개관하였는데 이를 토대로 약사(藥事)와 관련된 대표적인 헌법재판소 판례를 살펴보면 이해가 더 쉬울 것입니다.

의약품 도매상 허가를 받기 위해 필요한 창고면적의 최소기준을 규정하고 있는 약사법 제45조제2항제2호 중 창고면적과 관련된 '264제곱미터' 부분과 기존의 허가를 받은 의약품 도매상으로 하여금 법 시행일부터 2년 이내에서 이 시설요건을 갖추도록 하는 부칙 제5조가 면적이 187.4제곱미터인 창고를 보유한 의약품 도매상의 "직업수행의 자유"를 침해하여 위헌인지 여부가 문제된 사건에서 헌법재판소는 법익의 균형성과 관련하여 아래와 같이 판단하였습니다.

"이 사건 법률조항들로 인해 기존에 264제곱미터 미만의 창고를 보유하고 의약품 도매업을 운영하고 있던 청구인의 경우 현재 보유하고 있는 창고를 법률에서 정한 새로운 기준에 맞추어 확장하여야 하므로 직업수행의 자유가 다소 제한됨은 인정할 수 있으나, 그 제한의 정도가 의약품 도매업소의 난립을 막고 과당경쟁을 방지하여 의약품 도매업의 건전한 육성을 유도하고, 의약품 유통질서와 거래질서를 개선하여 국민보건 향상에 기여하려는 이 사건 법률조항들의 공익에 비해 결코 중하다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항들은 법익의 균형성에 반하지 않는다."(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마811)

반면에, 헌법재판소는 약사가 아닌 자연인 및 일반법인은 물론이고 약사들로만 구성된 법인의 약국 설립 및 운영도 금지하고 있는 구 약사법 제16조제1항(현행 약사법 제20조제1항에 해당)이 직업의 자유 등을 침해하여 헌법에 합치하지 아니하고 다만 입법자가 개정할 때까지는 계속 적용된다는 헌법불합치결정을 선고한 바 있습니다(헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84). 직업의 자유 침해에 대하여 판단한 부분을 살펴보면 아래와 같습니다.

"이 사건 법률조항의 입법취지는 국민보건을 위하여 의약품의 조제와 판매는 그 분야의 전문가인 약사에게 맡겨야 한다는 것인바, 구성원 전원이 약사인 법인에 대하여까지 약국의 개설·운영을 금지하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단으로서의 정당성을 인정받기 어렵다. 위의 입법목적을 달성하기 위해서는 외국의 입법례에서 보는 바와 같이 실제로 약국을 관리하며 약을 취급하는 사람이 약사이면 되는 것이지, 약국의 설립과 경영 자체를 반드시 자연인 약사에게만 허용하여야 하는 것은 아니므로 입법목적 자체에서 약국의 소유자를 자연인 약사로 한정할 합리적 이유가 도출되지는 않는 것이다.

입법자가 앞서 검토한 법인화의 여러 장단점을 참작하여 약사가 아닌 일반 개인과 법인에게 약국의 개설·운영을 허용하지 않는 부분은 정당한 입법형성권의 행사로 인정할 수 있지만, 본래 약국의 개설권이 있는 약사들이 모여 구성한 법인 즉, 구성원 전원이 약사들인 법인에게까지 약국의 개설을 금지하는 것은 이러한 법인의 직업수행의 자유와 법인의 구성원인 개개의 약사들이 법인을 설립하는 방법으로 그들의 직업을 수행하는 자유를 합리적 이유 없이 과도하게 침해하는 것이라고 보지 않을 수 없다. 직업수행의 방법으로 법인을 설립하여 운영할 수 있는 자유는 그 직업수행의 자유 속에 내포된 본질적 부분의 하나인데, 이에 대한 침해를 정당화할 공익상의 이유가 별로 없기 때문이다.

그렇다면, 이 사건 법률조항이 자연인 약사에게만 약국의 개설을 허용하여 약사들만으로 구성된 법인의 약국 개설을 금지하는 것은 국민건강의 보호와 증진이라는 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 방법이라고 할 수 없으며, 구성원 전원이 약사인 법인 및 그러한 법인을 구성하여 약국업을 운영하려고 하는 약사 개인들의 헌법상의 기본권인 직업선택(직업수행)의 자유를 제한함에 있어 입법형성권의 재량의 범위를 명백히 넘어 제한의 방법이 부적절하고 제한의 정도가 과도한 경우로서, 헌법 제37조제2항 소정의 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법 제15조에서 보장하고 있는 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하였다고 할 것이다."

헌법재판소는 약사의 직업수행의 자유에는 법인을 구성하여 약국을 개설·운영할 수 있는 자유도 포함된다고 보면서, 기본권 제한의 방법이 적정하지 않고 침해를 정당화할 공익상의 이유가 별로 없기 때문에 과잉금지원칙에 위배된다고 보았음을 확인할 수 있습니다.

우리나라의 헌법재판제도는 길지 않은 역사 속에서도 크게 발전하고 활성화되어 있으며, 약사(藥事) 영역에 대한 판례도 지속적으로 생겨나고 있습니다. 특히 직업의 자유는 대부분의 약사(藥事) 관련 사건에서 쟁점으로 다루어지고 있습니다. 업무를 함에 있어 헌법적 시각을 겸비하고 관련 판례를 이해하는데 작은 도움이 되기를 바랍니다.