면허대여와 1약사 2약국 형태의 이중개설 문제를 법원은 어떻게 판단할까?

가산종합법률사무소 우종식 변호사는 25일 자신의 블로그에 "약사법상 금지하고 있는 이중개설(제21조 제1항)과 면허대여(제6조 제3항)는 비슷하면서도 판단방법에 차이점이 있다"며 "요양급여비용 환수처분을 다투면서 이중개설과 면허대여의 정의와 차이점을 보여주는 판결이 있어 소개한다"고 말했다.

면허대여 문제에 있어 비약사가 아닌 약사가 다른 약사의 명의로 약국을 개설하게 되면 이중개설의 문제가 발생한다. 또한 면허를 빌려준 약사는 면허대여가 된다.​

그리고 이중개설이나 면허대여에 해당하면 형사처벌 이외에 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용 환수처분을 받게 된다.

사실관계를 보면 A약사는 약국1 개설자, B약사는 약국2 개설자다. A약사와 B약사는 2억 5000만원씩 출자해여 동업으로 '약국1'을 운영했다.

B약사는 이후 자신의 약국개설을 위해 동업을 정산하기로 하고 다른 곳에 권리금 1억 8000만원을 지급하고 '약국2'를 개설했고 여기서 '약국2' 개설과 관련된 보증금과 권리금은 A약사가 지급했다.

개설하고 10일 정도 지나 B약사는 개인적인 사정으로 인해 '약국2'를 제3자에게 양도하기로 했고 한달이 지나 권리금 2억원에 양도를 했다.

'약국2'를 제3자에게 매도하기로 계약한 이후부터 한달 정도의 기간동안 A약사는 B약사가 개설한 '약국2'에서 의약품의 조제 판매 업무를 했거 B약사는 는 A약사가 개설한 '약국1'에서 근무했다.

이에 검찰은 A약사를 이중개설, B약사를 면허대여로 판단하고 기소유예 처분을 했다. 이를 근거로 공단은 3억원 대의 요양급여환수처분을 내렸다.
 
우종식 변호사는 면허대여에 대해 대법원 판례를 인용해 "약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면 면허증의 대여는 다른 사람이 그 면허증을 이용해 그 면허증의 명의자인 약사(藥師)인 것처럼 행세하면서 약사(藥事)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려 주는 것을 의미한다"고 말했다.

우 변호사는 "이에 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론이고 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의해 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서 업무를 행하지 아니한 채 차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면 약사면허증을 대여한 것으로 봐야한다"고 설명했다

이중개설에 대해 우 변호사는 "약사법 제21조 제1항에서 약사가 개설할 수 있는 약국 수를 1곳으로 제한하고 있는 취지는 약사가 의약품에 대한 조제 판매 업무를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 약국 개설을 허용해 약사 아닌 자에 의해 약국이 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하기 위한 것"이라고 밝혔다.

우 변호사는 "이미 다른 약국을 개설한 약사가 다른 약사의 명의를 차용해 약국을 개설하게 되면 위 규정에 위반되고, 이는 약사가 그 약국을 실질적으로 개설했는지, 즉 그 약국의 시설 및 인력의 충원 관리, 개설신고, 의약품의 조제판매 업무의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영 성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리했는지를 기준으로 판단해야 한다"고 대법원 판례를 인용해 설명했다.
 
이번 사건에서 A약사가 '약국2'를 개설한 이중개설자로 볼 수 있는지 여부에 대해 서울행정법원은 이중개설로 인정하지 않았다.

약국2의 권리금과 보증금을 A약사가 지급하기는 했지만 B약사가 A약사에게 지급했던 2억 5000만원을 주된 재원으로 하고 있었기 때문이다.

B약사가 자신의 이름으로 등록했고 임대차계약도 자신이 체결했고 A약사가 '약국2'에서 근무하며 조제 판매업무를 전담했지만 기간이 한 달도 되지 않았고 주된 수익인 요양급여비용은 B약사가 관리했다는 점도 법원이 이중개설로 인정하지 않은 이유다.

결국 법원은 A약사가 '약국2'의 업무를 주도적인 입장에서 처리했다고 보기 어렵고 오히려 실질적인 개설자는 B약사라고 판단했다.
 
그러나 법원은 B약사가 A약사에게 면허를 빌려준 것으로 볼 수 있는지에 대해서는 면허대여를 인정했다.

우 변호사는 "B약사는 '약국2'에서 약사로서 의약품의 조제 판매 업무를 한 바 없이 A약사에게 약국의 운영을 일임했음은 인정할 수 있다고 했다"며 "A약사가 면허증의 명의자인 B약사 자신인 것처럼 행세하면서 약사(藥事)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려 주는 것이라는 점이 인정 된 것으로 해석된다"고 말했다.

그러나 법원은 사건에 있어 결국 A약사에 대한 환수처분은 이중개설이 아니므로 취소됐고 B약사에 대한 환수처분은 기간과 행위 등을 판단했을 때 요양급여 전부를 환수할 정도로 중하다할 수 없다며 취소했다. 

우 변호사는 "이 사건에서 면허대여는 인정됐지만 이중개설은 인정되지 않았다"며 "이 점이 매우 특이하고 이중개설과 면허대여의 차이가 확인된 판결"이라고 소개했다.

우 변호사는 "하급심 판결이나 서울행정법원의 판결은 이중개설에 대한 부분은 실질적인 개설자인지 여부로 판단하고 있으며 면허대여 부분은 약국을 운영하는 자가 자신인 것처럼 행세하면서 약사업무를 하는지로 판단하고 있다"고 말했다.

그는 "요양급여환수처분과 관련된 소송인 것에 비춰 근무를 전혀하지도 않았으나 B약사 이름으로 요양급여청구가 이뤄졌기 때문에 A약사가 B처럼 행세했다고 보지 않았나 추측해 본다"고 언급했다.