처분의 원인이 된 사실관계 자체는 인정되나 처분의 절차가 위법하여 그 취소나 무효 여부가 문제되는 경우가 있다. 이처럼 어떤 행정처분에 절차적 하자만 있는 경우에도 그 자체로 독립적인 취소나 무효사유가 될 수 있는지에 관하여, 우리 대법원은 절차나 처분형식의 하자도 독자적인 소송 사유가 된다는 입장이다. 가령, 해임처분 과정에서 처분 내용을 사전에 통지받거나 그에 대한 의견 제출기회 등을 받지 못했고 해임처분 시 법적 근거 및 구체적 해임 사유를 제시받지 못한 경우에는 (비록 해임의 사유는 실제 인정된다 하더라도) 해당 해임처분은 위법하여 취소사유가 된다는 판결(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두5001 판결)등이 있다.

요양기관이 현지조사 결과에 따른 업무정지나 과징금 처분에 불복하여 소송을 제기한 경우에도 그 절차적 정당성은 소송에서 빈번하게 등장하는 쟁점이다. 먼저 행정절차법 제21조에 따르면, 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목과 처분하려는 원인이 되는 사실관계 등을 통지하여야 한다. 이처럼 사전통지란 행정청이 불이익한 처분을 하기 전에 처분의 상대방에게 결정내용과 청문의 일시․장소 등을 알리는 것이므로, 국민건강보험법상 업무정지(제98조)나 과징금(제99조) 처분을 부과할 경우에는 사전에 미리 그 당사자에게 처분사실을 통지해야 한다.

그렇다면 현지조사를 실시하기 전에도 요양기관에게 사전통지를 하여야 할까. 만약, 조사 직전에 구두(口頭)로 조사 개시를 알린 경우에는 위법한 현지조사일까.

우선, 현지조사는 국민건강보험법 제97조제2항에 따라 위 업무정지처분이나 과징금처분의 전단계에서 보건복지부장관이 실시하는 행정조사의 일종이다. 따라서 현지조사의 절차와 관련해서는 '행정조사기본법'이 적용되는데, 행정조사기본법 제17조제1항 본문에 의하면, 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 제9조에 따른 출석요구서, 제10조에 따른 보고요구서·자료제출요구서 및 제11조에 따른 현장출입조사서를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 한다.

다만, 동조 단서에 의하면, 행정조사를 실시하기 전에 관련 사항을 미리 통지하는 때에는 증거인멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우나(제1호), 통계작성을 위하여 조사하는 경우(제2호), 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사인 경우(제3호)등에는 조사개시와 동시에 구두로 통지를 하여도 무방하다.

이에, 현지조사를 실시하기 전에도 위 행정조사기본법 제17조제1항 본문에 따라 서면에 의한 사전통지를 해야 하는지 여부가 소송에서 문제되었다. 결론부터 얘기하면, 해당 사안에서 재판부는 현지조사가 위 현지조사기본법 제17조제1항 단서 의 제1호에 해당하므로 사전에 미리 조사 사실을 통지하지 않았다고 하더라도 그 현지조사는 위법하지 않다고 판단하였다.

위 사건에서 원고(요양기관측)는 피고(보건복지부장관)가 현지조사 당시 조사개시 7일 전까지 조사목적, 조사기간과 장소 및 조사범위와 내용이 기재된 현장출입조사서를 서면으로 통지하지 않았으므로 해당 현지조사가 위법하다는 취지로 주장하였으나, 법원은 "요양기관에 대한 현지조사는 그 특성상 요양기관이 제출하는 자료와 관계인들의 진술에 의존하여 이루어지는데, 만약 현지조사 예정사실을 미리 통지할 경우 요양기관은 관련 자료를 소급하여 작성하거나 관계인들의 진술을 맞추는 방법으로 현지조사의 목적을 달성할 수 없도록 할 가능성이 매우 크다. 따라서 이 사건 현지조사는 행정조사기본법 제17조 제1항 단서 제1호의 '행정조사를 실시하기 전에 관련 사항을 미리 통지하는 때에는 증거인멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우'에 해당하므로, 피고가 이 사건 현지조사에 관하여 행정조사기본법 제17조에 규정된 사전통지의무를 위반하였다고 볼 수 없다"고 판시함으로써 원고의 주장을 받아들이지 않았다(서울행정법원 2017. 7. 20. 선고 2016구합72310 판결).

요컨대, 보건복지부 장관이 실시하는 현지조사는, 그 목적을 충분히 달성하기 위해서는 긴급하게 이루어질 필요가 있기 때문에 사전에 당사자에게 미리 조사사실을 통지하지 않았더라도 위법한 현지조사가 되는 것은 아니라 할 것이다.