최근 보건복지부는 제약사가 진행한 행정소송에서 정부가 승소할 경우 집행정지 기간 동안의 건보재정 손해분을 환수할 수 있는 방안을 국회와 논의 중이라고 밝혔다. 집행정지 결정을 사실상 무력화한다는 점에서 다소 공격적인(?) 발표이다.

하지만 이를 ‘권리남용’의 관점에서 살핀다면 달리 보인다. 그 동안 약가 인하가 발표되면 몇몇 제약사들이 집행정지 신청을 소위 ‘미루기’ 전략의 일환으로 당연하게 해 왔던 것을 ‘권리남용’으로 보아 이를 방어적 측면에서 제재하려는 것이다.

이렇듯 제약사의 권리 행사 기간 동안 입었던 간접적인 손해를 추후 어떻게 전보할 것인가에 대한 논의는 과거 허가‧특허 연계제도 신설 당시에도 첨예하게 이뤄졌다. 허가‧특허 연계제도에 따라 특허권자의 신청이 있으면 제네릭의 출시 자체가 사실상 금지되는데, 이후 그 특허가 무효라고 판명되면 제네릭이 시장에 진입하지 못한 기간 동안 더 비싼 의약품을 구입해야 했던 건보공단과 소비자들의 손해를 과연 특허권자가 보상해야 할지 문제되었던 것이다.

이는 법리적으로 간단하지 않은 문제이다. 일반 민사채권의 경우 권리자가 제3자에 대해 판매금지 가처분 등 단행적 가처분을 얻은 후 자신의 피보전권리가 무효로 판명되면 권리자는 제3자가 가처분으로 입은 손해에 대한 과실이 추정되고 특별한 사정이 없는 한 그에 대한 법적 책임을 져야 한다. 하지만 허가‧특허 연계제도의 경우 그 피보전권리가 일반 민사채권이 아닌 ‘특허권’으로서 특허청의 심사를 통과한 권리라는 점에서, 이를 일반 민사채권의 경우와 무조건 동일하게 보아 이를 부당이득으로 환수하는 것이 타당하다고 단언하기 어려웠다.

하지만 제약사의 권리 행사에 한계를 설정하지 않으면 그 손해와 피해를 모두 건보공단, 궁극적으로는 소비자가 입게 된다는 것 또한 명확한 사실이기에 이를 언제까지나 외면할 수도 없는 노릇이다. 실제로 미국의 경우 비록 해치왁스만 법에는 부당이득 반환 규정이 없지만 특허권자의 권리 행사를 ‘권리남용’으로 보아 소비자들이 다국적 제약사를 상대로 소를 제기한 사례가 있고, 캐나다 및 호주의 경우 특허권자가 특허 분쟁에서 패소하면 제네릭사가 입은 손해와 국가가 입은 손해를 배상해야 한다는 조항을 허가‧특허 연계제도에 포함시켰다(실제로 정부가 나서서 특허권자에게 소를 제기한 사례도 발견된다).

이러한 해외 사례를 살펴보더라도, 제약사의 권리 행사를 ‘권리남용’의 관점으로 보아 제재하려는 건보공단의 입장도 일응 자연스러우며, 궁극적으로 이는 권리행사의 한계를 명확히 규정함으로써 해결해야 할 문제이다. 제약사 입장에서는 제도권 내에서 가능한 권리 행사를 하였을 뿐인데 소송 승패에 따라 소급하여 ‘부당’한 이익이 되는 것을 납득하기 어렵기 때문이다.

따라서 제약사가 권리 행사 과정에서 특정 정보를 숨기거나, 위법한 행위를 하거나, 재정 누수가 발생할 것을 인식하고도 시간을 끌기 위해 권리를 행사함으로써 권리 행사가 ‘권리남용’이라 볼 수 있을 정도에 이르렀다면 그에 따른 책임을 부담하는 것이 일응 합리적이겠으나, 그 기준은 제약사가 예측할 수 있을 만큼 명확해야 할 것이다. 즉, 제약사들의 권리 행사가 정당한 권리행사의 범위를 넘어 건보공단 재정에 악영향을 줄 정도에 이르고 그로 인해 소비자가 비싼 의약품 값을 지불해야 했다면, 그에 대한 책임은 제약사가 부담해야 한다는 것이다.

정부가 제약사의 권리행사에 ‘한계’를 설정했다는 점에서 이번 복지부의 발표는 의미가 있다. 하지만 예외 설정은 납득 가능할 만큼 구체적이어야 하고, 제약사의 권리 행사를 위축시키지 않을 정도여야 할 것이라는 점에서 아직 남은 과제도 많아 보인다. 모쪼록 모든 주체가 납득 가능할 정교한 입법이 이루어지기를 기대한다. 건보재정의 누수 또는 비효율적 운영은 결국 소비자의 피해로 직결되기 때문이다.