필자가 변호사가 되기 이전 근무약사로 약국에 근무할 때 경험을 떠올려보면, 약국개설자인 약국장이 급한 사정이 생기거나 또는 피치 못할 약속이 잡혀 있는 경우 자리를 비우는 경우가 종종 발생한다. 이때, 근무약사인 필자가 근무함으로써 약국 업무를 수행할 수 있는데, 만약 약국에 근무약사가 없는 경우는 어떻게 대처 할까?

여러 경우가 있겠지만, 그 중에서 약사인 지인이 있는 경우 짧은 시간 약국개설자를 대신하여 약국을 맡아주는 경우가 종종 있을 것이다. 그렇다면, 이러한 대처방법에서 약국개설자와 그 지인 약사에게 법적으로 문제가 있는 것일까? 이에 대해 유의미한 판결이 내려져 이 글에서 소개하고자 한다.

사건의 발단은 다음과 같다. A약사는 X약국을 운영하는 약국개설자이고, B 약사는 Y라는 약국을 운영하는 약국개설자이다. B약사가 개인 사정으로 인해 하루동안 자신이 운영하는 Y약국의 업무를 수행할 수 없게 되자 X약국에서 근무하는 근무약사 C에게 하루동안 근무를 부탁했다. 그런데 C가 Y약국으로 출근하기 이전인 오전 8시40분경 Y약국에 환자가 처방전을 제시하며 의약품 조제를 부탁했고, 이에 Y약국에서 근무하던 D 종업원이 A약사에게 위 의약품 조제를 부탁하여, Y약국에서 A약사가 의약품을 조제한 사건이다.

이 사건에서 문제시 되는 부분은, A약사가 Y약국에서 의약품 조제를 했다는 부분이다. 즉, A약사는 Y약국의 개설자도 아니며 Y약국에서 근무하는 약사도 아니었기 때문에 약사법 제44조 제1항 위반의 소지가 있다는 것이다. 약사법 제44조 제1항에서는 '약국개설자(해당 약국에서 근무하는 약사 나 한약사를 포함한다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매하는 목적으로 취득할 수 없다'라고 규정되어 있다.

위 사안에 대해 1심은 다음과 같은 사유를 들어 약사법 위반이라고 보았다. ①약사법은 약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다고 규정하고 있고(제20조 제1항), 약국 개설자나 해당약국에 근무하는 약사가 아닌 자에 의한 의약품 판매를 원칙적으로 금지하고 있으며(제44조 제1항 본문), 약국개설자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다(제50조) 등에 비추어 볼 때, 약사법 제44조 제1항 본문의 '해당 약국’은 ‘약국 개설자'가 개설한 약국에 한정되고, '해당 약국에 근무하는 약사' 역시 위 개설 약국에서 근무하는 약사로 한정된다고 해석함이 타당하다.

②'해당 약국에 근무하는 약사' 부분 중 '근무'에 관해서는 약사법에 특별한 규정을 두고 있지 않으나, 근무의 사전적 정의는 '직장에 적을 두고 직무에 종사하는 것'이고 이는 근로계약 또는 위임계약으로 직무에 종사하기 위한 일정한 법률상 계약관계가 성립하여야 한다.

③국민보건위생상 관점에서, 전문의약품이나 일반 의약품 모두 약국마다 구체적으로 취급하는 종류가 다르기 마련이고, 해당 약국의 시설과 의약품에 대한 관리·보관 상태와 정도, 관리 기준 역시 약국별로 다를 수 밖에 없기 때문에, 이러한 문제는 의약품 판매시 정한 각종 의무사항의 준수에 영향을 미칠 뿐 아니라 의약품의 오·남용, 보관과 판매과정에서의 의약품의 변질 등 보건위생상 위험으로 연결될 수 있으므로, 약국관리의 중요성 측면에서 약사법 제44조 제1항의 '근무약사'는 약국 개설자에 의한 철저한 관리·감독 하에 있으면서 위와 같은 국민보건위생상의 우려와 위험성을 배제할 수 있는 지위에 있는 약사로 해석함이 타당하다.

위 사유들을 근거로 A약사는 Y약국의 적을 두고 직무에 종사하였던 것이 아닌 점, Y약국 개설자인 B약사와 A약사는 Y약국에 근무하는 내용의 근로계약을 체결한 상태가 아닌 점, A약사는 짧은 시간 동안 급작스럽게 의약품 판매를 하였으므로 B약사의 관리·감독 내지 교육을 받을 기회가 없는 점 등을 들어 A약사의 행위가 약사법에 위반된다고 판결하였다.

그러나, 2심에서는 아래와 같은 이유로 위 판결과는 다른 결론을 내렸다.

①약사법 제20조 제1항은 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고, 같은 법 제44조 제1항은 약설개설자나 해당약국에 근무하는 약사 또는 한약사가 아니면 의약품을 판매할 수 없다고 규정하고 있는데, 이와 같은 약사법 규정의 취지는 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고, 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사나 한약사에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품 판매를 허용하는데 있다(대법원 1998. 10. 9 선고 97도 1967 판결 참조). 즉, 위 약사법 규정의 취지는 무자격자에 의한 의약품 판매를 방지하는데 그 주된 목적이 있다.

②약사법 제21조 제2항은 원칙적으로 약국개설자로 하여금 자신이 개설한 약국을 관리하도록 하면서, 예외적으로 약국개설자가 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사를 지정하여 약국을 관리하도록 규정하고 있는데, 이는 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사로 하여금 약국에서 취급하는 의약품을 관리하게 하면서 무자격자에 의한 의약품 등이 관리되는 과정에서 발생할 수 있는 부작용을 막는데 그 주된 취지가 있다.

③약사법 제44조 제1항의 해당 약국에 근무하는 약사의 구체적인 의미에 대해 아무런 규정이 없다.

위 사유들을 종합하여 볼 때, 약사법 제44조 제1항에서 정한 '해당 약국에 근무하는 약사'는 약국개설자를 위하여 의약품의 조제, 판매 등의 업무를 수행하는 약사를 의미한다고 볼 수 있고, 약사의 근무형태, 방식 근로계약의 내용 등에 따라서 '해당약국에 근무하는 약사'에 해당할 수 있는지 여부가 달라진다고 보기 어렵다고 보아, 1심 판결을 파기하고 2심판결에서 위 A약사의 행위는 약사법 위반에 해당하지 않는다고 판결하였다.

위 사건의 핵심은 결국 약사법 제44조 제1항의 '해당 약국에 근무하는 약사'가 반드시 약국개설자와 근로계약 내지는 위임계약을 맺고 일정한 근무형태, 방식, 근로계약의 내용 등에 따라서 근무하는 약사로 볼 수 있는 것인지, 그렇지 않다면 약국개설자를 위하여 의약품의 조제, 판매 등의 업무를 수행하는 일정 자격을 가진 약사의 경우에도 근무하는 약사로 의율할 수 있는 지 여부이다.

1심 판결은 약사법 제44조 제1항의 '해당 약국에 근무'에 관하여, 근무의 사전적 정의와 함께 국민보건위생상의 관점을 종합적으로 고려하여, 당해 약국 개설자와 약사의 관계, 약국 개설자가 아닌 약사가 해당 약국에서 의약품을 조제·판매하게 된 경위, 조제·판매 기간과 횟수, 약국 개설자가 아닌 약사가 다른 약국을 개설하였거나 다른 약국에서 근무하는지 여부, 보수의 지급 여부 등 제반사정을 두루 고려함으로써 일시적 근로계약 내지는 약국 운영 위임계약이 체결되었는지를 구체적이고 개별적으로 살펴야 한다는 의미이다.

이에 반해, 2심 판결은 근무에 관하여 그 의미의 정도를 광범위하게 보아, 약국 개설자를 위하여 의약품의 조제, 판매 등의 업무를 수행하는 약사를 의미한다고 보아, 무자격자가 의약품을 조제, 판매 등의 업무를 수행하는 행위를 금지함으로써, 무자격자에 의한 의약품의 관리, 판매, 조제 등으로 인하여 발생할 수 있는 부작용을 막는데 약사법의 취지가 있다는데 그 의미가 있다.

약국 뿐만 아니라 모든 자영업자는 위 사건과 같이 현실적인 문제에 봉착하게 될 때가 많다. 다만, 다른 자영업자와는 다르게 약국을 운영하고 관리하는 약사의 경우, 일정한 시험을 거쳐 자격 내지는 면허를 취득하고, 국민의 건강에 중요한 영향을 미치는 의약품을 조제·투약, 관리하고 있는 중요한 업무를 수행하고 있다는 것이다. 다만, 법률 및 제반 규정에 일정한 사항이 명확하게 규정되어 있지 않은 경우, 행정처분이나 형사처벌이 발생할 수 있다는 점이 예상가능한 경우에는, 이러한 현실적인 점을 종합적으로 고려하여 합리적으로 법해석을 내릴 필요성은 분명히 존재하기 마련이다.

이 사건은 현재 대법원에 상고된 상황이고, 이로 인해 위 약사법 해석에 관한 법리 확정만 남은 상태이다. 대법원 판결 결과에 따라서, 과연 법 제44조 제1항에서 규정하고 있는 '해당 약국에서 근무하고 있는 약사'의 범위가 법적으로 어떻게 해석되며, 판단할 수 있을 지 귀추가 주목된다.