관심있는 분들께 도움이 될것 같아 올려봅니다.

최근 경쟁이 격화되면서 같은 상가에서 동일한 업종이 운영 중임에도 불구하고 같은 업종이 개설되고 이로 인해 재판으로 비화되는 경우를 종종 보게된다. 이를 법적인 전문용어로는 "경업금지소송”이라고 칭하는데, 이와 같은 소송을 다수 경험한 필자의 경험상 경업금지소송문제는 대단히 법리가 복잡하고 판례 역시 구체적인 경우마다 결론을 다르게 하고 있는 상황이어서, 경업문제에 부닥친 경우에는 특히 많은 주의를 기울일 필요가 있다고 사료된다.

기본적으로 어떠한 업종을 선택하여 영업을 하는 것은 헌법상 보장된 영업의 자유라는 측면에서 자유롭게 인정되어야 하는 것이 원칙임에도 불구하고, 상가를 이용하는 주민의 편의보장, 과다한 출혈경쟁방지를 통한 상인들간의 적절한 이윤보장이라는 현실적인 필요에서 같은 상가 내에서 경쟁업종이 금지되고 있으며, 법원에서도 일정한 요건하에 이러한 현실적인 필요를 수긍하고 있다.

따라서, 경업금지문제를 논함에 있어서는 현행 판례가 어떠한 논리와 근거로 어떠한 범위에서 경업을 금지하고 있는지를 살펴보는 것이 우선적으로 필요할 것이다.

모름지기, 법적인 측면에서 다른 사람에 대해 어떠한 의무를 강제하기 위해서는 먼저 그 사람이 그러한 의무를 다할 것을 “약속”하였거나, 아니면 그러한 약속이 없더라도 법규에서 그러한 의무를 그 사람에게 강제하는 규정을 두고 있어야 한다.

전자의 경우로는, 갑이 을로부터 돈을 차용하고 을에게 언제까지 어떠한 조건으로 돈을 갚기로 약속하는 경우가 가장 단순한 예가 될 수 있다. 후자의 경우로는, 국민의 납세의무와 같은 경우로, 국민이 국가에 대하여 세금을 납부할 것을 약속하지는 않았지만, 필요상 법규에 국민의 납세의무를 규정하고 있기 때문에 이를 이행할 의무가 발생하는 것이다.

경업금지문제와 관련해서도 이러한 두가지 측면에서 고찰할 필요가 있다. 먼저, 경쟁업종을 하지 않기로 약속을 한 사람은 이러한 약속을 위반하고 경쟁업종을 영위할 수는 없다는 것이다. 또한, 경쟁업종을 하지 못한다는 법규의 내용이 있을 경우에는, 비록 당사자가 이러한 약속을 하지 않았다고 하더라도, 경쟁업종을 할 수 없게 된다. 경업금지문제는 이러한 두가지 측면에서 논의가 되고 있고, 이러한 두가지 문제 중 어느 하나라도 저촉되면 경쟁업종을 할 수 없게 되는 것이다.

물론, 위 두가지 문제에 저촉되느냐 여부를 판단함에 있어 매우 복잡한 해석이 가능하고, 일선 법원의 결론 역시 다양하게 도출되고 있는 실정이다.

우선, 경업금지를 준수하기로 합의한 경우를 살펴보기로 하겠다.
그 대표적인 경우로는 상가분양계약서상에 ‘특정점포에는 특정한 업종만이 가능하고 다른 점포에는 그러한 업종이 불가능하다’는 규정이 삽입되어 있는데, 이러한 사정을 알고 상가를 분양받은 최초 수분양자 내지 그로부터 분양권을 매수한 분양권매수인이다. 이들은 분양계약서 내용을 통해서 다른 수분양자들 내지 이들로부터 향후 분양권을 양수한 사람들과의 관계에서 경업금지를 약속한 것으로 해석될 소지가 크다.

대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540호 판결 역시,;--수분양자의 지위를 양수한 사람은 수분양자 지위를 양수하는 계약을 체결함에 있어 분양회사와 양도인, 양수인 3인간에 체결한 양수계약 당시 위와 같은 특정점포에만 약국이 개설되기로 한 분양계약상의 약정내용을 알고서 그 분양계약상의 지위를 승계하고 위 규정을 준수하기로 “약정”하였다고 볼 수 있으므로, 수분양자의 지위를 양수한 자로서는 상가 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 “동의”하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다⌟고 판시하고 있다.

물론, 경우에 따라서 ① 분양계약서상의 내용이 경업을 금지하는 것으로 볼 수 있는지 아니면 단순한 권장업종의 의미인지 여부, ② 분양계약서상의 내용이 특정점포에만 특정업종을 하도록 할 의무만을 부담할 뿐이고, 특정한 용도가 지정되지 않은 다른 점포에 대해서는 업종에 구애받지 않고 자유롭게 업종을 영위해도 무방한 의무인지 여부 등 분양계약서의 의미에 대해서도 상당한 논란이 있을 수 있다.

또한, 분양권을 양수한 사람이 이를 타인에게 임차하여 경쟁업종을 영위할 경우, 임차인으로서는 분양계약서상의 내용에 동의한 바 없는데, 어떠한 근거로 임차인에게 경쟁업종을 하지 못하도록 강제할 것인지에 관한 논란도 제기되고 있다. 한편, 분양계약서를 통해 분양권을 양수한 사람이 아니라 상가점포가 등기된 이후에 부동산등기부상의 내용만 살펴보고서 점포를 매수한 사람은 분양계약서의 내용을 묵시적으로라도 동의했다고 단정하기 곤란한데, 이들에 대해서도 경쟁업종금지의무를 강제할 수 있는 것이지 등에 관해서 다양하게 논의가 되고 있는 실정이다.

한편, 경쟁업종금지를 약속하지는 않았지만, 이를 금지하는 법규의 내용으로 경쟁업종을 영위할 수 없는 경우가 있는데, 이를 규율하는 대표적인 것이 집합건물의소유및관리에관한법률(이하, 집합건물법이라고 함)이다.

즉, 집합건물법 42조에는 ‘규약 및 관리단집회의 결의는 구분소유자의 특별승계인이나 점유자에 대하여 공히 효력이 있다’고 규정하여, 상가규약이나 상가관리단집회의 의결로 상가 내 점포에서 동종영업을 금지하는 내용의 규약이나 결의가 있다면 상가 점포주나 그 임차인은 비록 이러한 내용의 상가규약이나 상가관리단집회의 의결에 동의한 바가 없다고 하더라도 이를 준수할 의무가 있는 것이다. 이는 상가와 같은 집합건물의 효율적인 관리를 위해서는 일부의 반대가 있더라도 다수가 토론하여 결의를 한 사항에 대해서, 이를 준수할 의무를 법에서 인정하고 있기 때문이다.

그러나, 집합건물법상 유효한 관리규약이 되기 위해서는 집합건물법에서 정한 절차적이고, 실체적인 정당성을 갖추어야만 하는 바, “건물에 관하여 구분소유관계가 성립하면 구분소유자는 전원으로써 --관리단을 구성한다”, “규약의 설정, 변경--은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 찬성을 얻어 행한다”, “ --관리단집회일의 1주일 전에 회의의 목적사항을 명시하여 각 구분소유자에게 통지하고, 관리단집회는 위와 같은 통지사항에 관하여서만 결의할 수 있다” 는 집합건물법의 규정이 바로 그것이다.

그런데, 필자의 경험으로는 현재 많은 상가 번영회 규정은 이와 같은 절차를 제대로 갖추지 못한 경우가 아주 많다. 특히, 위 집합건물법 내용에서 보는 바와 같이 관리규정제정에 있어서의 동의는 원칙적으로 상가에서 영업을 하는 입점자가 아니라 점포소유자가 하여야 함에도 불구하고, 현재 상가번영회 규정의 거의 대부분은 소유자에 대한 통보나 결의없이 거의 대부분 입점자들이 모여 결의한 경우가 많다. 이러한 결의는 원칙적으로 무효로 해석될 수 밖에 없다.

물론 판례는, 관리규약의 제정과정에서 구분소유자가 아닌 임차인이 일부 포함되어있었다고 하더라도, 임차인이 해당 점포 구분소유자의 대리인의 자격으로 의결한 것으로 볼 수 있다고 판시하고 있지만, 이는 관리규약 제정 등을 위하여 구분소유자에 대해 통보되고 대부분 구분소유자가 참석하였으나, 일부 점포의 경우에는 임차인이 참석한 경우 그 임차인에게 대리인자격을 인정한 판례에 불과한 것이고, 구분소유자에 대한 통보가 아니라 거의 대부분이 현 점포운영자만에 대하여 이루어져서 결의가 되었다면, 집합건물법상 관리규약으로서 효력이 있다고 보기 어려울 것이다.

왜냐하면, 이러한 과정을 통해서는 구분소유자가 임차인에게 관리규약의결에 관한 위임을 해 주었다고 해석하기 곤란하기 때문이다. 즉, 관리규약을 통한 업종제한은 점포소유자들에 대한 중대한 권리제한인 것인데, 소유자들도 아닌 임차인들만의 동의로 점포소유자의 권리를 제한한다는 것은 불합리한 것이다.

위에서 본 바와 같이 경업금지문제는 대단히 복잡한 해석의 여지가 있고, 판례가 정리된 상황도 아니기 때문에 경업금지 문제에 대해서는 전문가와 충분한 상담이 필요할 것으로 판단된다.

- 최광석 변호사님의 글 中에서.......

두 약사님을 비방하거나 인신공격하는 분들은 자유민주의식이 결핍되신 분들입니다. 이 문제는 형평과 공평의 문제이지 두 약사님의 인격을 매도하는 문제가 아닙니다. 두 분 모두 자신의 입장이 있는 것이며 자유민주국가에서는 자유 경쟁과 시장의 원리에 맞겨 두어야 하며 법이 모든 것을 다 해줄 수는 없는 것입니다.
"내기골프 판례" 아시죠 동일 사건인데 반대되는 판례가 나오는 것이 대한민국의 사법현실입니다.
*이 문제는 최초 "상가분양계약서"가 어떤 성격인가가 문제입니다.*
1). 독점= 상가전체 독점 업종을 보장하는 분양계약서 조건
-. 시행사의 최초분양계약서에 특정 점포에 업종지정이 되어야 함.
-. 시행사의 모든 점포의 분양계약서에 "동일업종입점불가" 조항이 있어야 함.
-. 마찬가지로 업종 변경 임대입점 불가 조항이 있어야 함.
*. 이렇게 해야 "각자의 업종지정권리"를 타 분양권자에게 "고지"한 것이 되어 "독점" 효력이 있습니다.
2). 지정= 시행사와 특정 점포와 단 줄이서 업종을 지정하고 지정받았을 뿐 이 사실을 다른 분양 점포 주들에게 "고지"하는 내용이 없는 "분양계약서"로 이미 분양이 되었다면
이 사실을 "고지"받지 못해 인식하지 못한 타 분양권자가 "자신의 사유재산"을 자유롭게 "약국"으로 임대하는 "재산권행사권리"는 막을 법이 없습니다.
*.즉 독점의 효력이 없다는 것이지요.
3). 권장= 이미 독점권이 없이 분양된 점포나 타 업종으로 전항처럼 단순 지정된 점포의 분양권을 매매로 매수한 경우 "시행사"에서는 "약국권장"이라는 용어를 사용하여 계약서에 표시해주는 경우도 마찬가지로 독점 효력이 없는 것입니다.
4). 전 2항과 3항의 경우(즉 분양계약서가 자유업종)인 상가에는 "상가관리규약"상의 "업종지정협약"내용이 효력이 있습니다.
이 경우 상가 전체 점포주들의 "동의서"가 있어야 합니다.

* 위 "고지"의무와 "효력"에 대한 사항은 "판례"가 존재한다고 합니다.

모든 세상만사는 형평의 시장원리에 의하여 사필귀정되기 마련입니다.
이 기사의 경우 그 상세한 상황은 잘 나타나 있지 않지만 대개 위 3가지 사항이 분명하지 않아 문제가 발생하는 경우가 많습니다.

1층은 "매약과 조제"를 하고 층약국은 "조제" 중심이니 어느 정도 형평성을 고려해야 할 것입니다. 분업 이후에 약국자리는 절대 부족합니다. 처방전이 넘쳐나는 곳은 항상 이 문제로 분쟁이 있습니다. 그러나 "최초 분양계약서 상의 권리"를 정확히 따져 본 후 전문 변호사님의 상담을 받고 나서 결정하시면 뒷 탈이 없을 것입니다.

판단)

1).전 1항의 경우인데도 K약사님이 개업을 하셨다면 이점은 비양심 행위로 법의 심판을 피할 길이 없으시며(WHY?= 1항의 경우 G약사님은 시행사에 분양가의 두배를 지급했을 것이므로)

2). 전 2항과 3항의 경우라면 K약사님은 "승소"하셔야 마땅하나 우리 대한민국에서는 "거물 변호사"를 선임하셔야 "승소"하실 것입니다.(WHY?= G약사님은 진정한 독점권이 없는 것이므로)

3).이 기사 현장의 상가분양계약서가 어떠한가의 여부에 달린 문제이니 더 두고 볼 문제이며 이문제로 "또 다른" 약사님들이 소송을 하는 경우 "또다른 판례"가 나올 수 있는 것이 우리나라 사법서비스의 현실입니다.

>
1).처음부터 "약국독점점포"에 대한 "시행사 측의 독점확약서"를 받아두는 것이 가장 안전함.
2).분양권 매매인 경우는 "분양계약서"상의 업종지정을 삭제하고 자유업종으로 분양권매매계약서를 작성해야 "약사"님들은 보호받을 수 있습니다.(이 경우 모든 책임은 시행사에 있음.)

"뉴캐슬공인중개사사무소(매디캐슬)"에서 경험을 바탕으로 알려드립니다.(heepas@empal.com)

빽이 든든하신가 보군요. 역시 약국을 하던, 사업을 하던간에 빽은 든든하고 봐야 됩니다.

그나 저나,, 저 K약사님도,,, 먹고 살려고 발버둥치다 그랬겠지만,,그래도 같은 약사들끼리 G약사님의 입장도 고려했더라면, 이런 불미스러운 일은 일어나지 않았을텐데..

안타깝습니다...

아마 지저분하게 질질 끌껍니다.
벌써 5년이나 끌었을 테지만...
청구금액에 대해 가압류부터 하세요...

g약사님 진심으로축하드립니다
그동안 마음고생 한것이며 비용+수입감소분 등등 배상청구 하세요
꼭꼭꼭,,,

그냥 분업전으로 복귀하자. 무식한 의새들은 그냥 영업사원님 지시대로 진료하고 약처방하고 약은 조무사가 지으시고 약사님들은 임의조제하고

더이상 무식한 의새들한테 국민건강을 맞길 수 없다

그러면 국민의 일부라도 구할수 있다. 의새한테 진료받는 것을 선택한 국민은 본인의 선택이니까 본인이 책임지면 되는 것이고 국민건강은 약사가 챙겨야한다

의새가 뭘 안다고 진료를 하냐? 차차 의새를 없애나가면 국민 평균수명이 20년은 늘어날것이다

`

도움이 되는 군요

꼭 그렇게 해서 밥 처먹어야 쓰겄냐?
밥먹기 힘드냐?
인생 그렇게 살지마라..

약정이나 약속이나 법이전에 지켜져야 한다.

1층약국말고 몇층인지 모르겠지만 층약국이 2개 있거든요?
그럼 나머지 층약국은 어찌된거지?

아직도 그런 소송을 .....

민사소송이란 오랜시간이 걸리는 약점을 이용 알면서도 입점해서 한번 해보자는 식으로
하는 당사자들

약사님들 왜그리 사시나요

남의 밥그릇 탐내지 마세요

어찌 남의 논,밭에 씨를 뿌리고 수확을 할려고 하는지

참으로 넘 하도다

진실이 있고 승리하여 세상은 아릅답도다

건투를 빕니다.

당연히 승리하는것을.... 그간 얼마나 맘 고생 했겠수
정말 그런일은 없어야지요

그럼 누가 비싸게 약국으로 분양받겠어요

한마디로 법은 상식이지요

축하드리고 좋은일 많이 생기시길 기원합니다

약국은 공익시설인데 4층에 있다고 불법이라 폐쇄한다니 말이 안된다.
1층 약사도 자기의 밥그릇 만을 위해서 소송을 벌었지 환자를 위해서 소송을 한 것이 아니다.
약사가 처방전을 받고싶어하면 받고싶어 하는 만큼 어디서든 받을 수 있게 해 주되 조제에 대한 적정이익만을 지급해 주면 원만히 해결될 것이다.
4층에 올라가서 처방전을 싹쓰리하면 월 천만원이 넘는 돈을 보험공단으로부터 지급 받을 수 있기 때문에 층약국이 계속 생겨나는 것이다.
층약국에서 하루 100장 이상 조제해도 노동시간 만큼의 대가만을 지불하면 이런 개싸움은 발생하지 않는다,.

처방전 집중률 10프로 이상부터 조제료를 체감해서 30프로 이상 집중되면 조제료를 한 푼도 지급하지 말라...여러 병원의 처방전을 골고루 흡수하는 약국은 현재와 같은 조제료가 지급되고 한 곳의 병원에서만 집중적으로 처방전을 받는 약국은 조제료를 대폭 삭감해야 분업의 취지가 살아날 수 있게된다.

신축건물 또는 분양한지 통상 5년(?, 명확한 기한 기준은 없으므로 법원이 판단)이하의 건물인 경우에는 본 기사내용대로 승소할 가능성이 상당히 높으나, 이외의 건물에서는 폐소할 가능성이 더 높다......

상가조례가 있거나 분양조건 등이 적용되는 당사자(최초 혹은 2~3번 정도 권리가 이전된 경우)까지는 법적 보호권내 들어갈 수 있지만.....이를 초과한 경우에는 민법의 사유재산권이 우선하기 때문이다.

여러가지 환경이나 조건, 사례 등에 따라 법원이 판단하므로 본 기사내용처럼 무조건 층약국을 상대로 소송하면 승소하는 것은 아니다.....

G약사님 고생 많이 하셨습니다.
당신과 같은 곤경에처한 약국이 전국에 수없이 많이 있습니다.
울며 계자먹기로 한숨만 짖고있는 동료약가들에게 밝은 빛을 비춰주셨습니다.
건투를 빕니다.