"포지티브, 위임입법 위반...무효소지 높다"

• 제약협회 의뢰 모 법률사무소 답변, "자의적 행정입법권" 해석

시행규칙 개정을 통해 포지티브 리스트 방식을 도입하는 것은 포괄적 위임입법을 금지한 헌법 제75조에 위반될 소지가 크다는 법률해석이 나왔다.

데일리팜이 단독 입수한 모 법률사무소의 '포지티브 리스트 제도 도입의 법률적 문제'에 따르면 모법인 국민건강보험법이 요양급여 범위에 대한 구체적인 규정을 두지 않은 상황에서 복지부가 법률을 개정하지 않고 단지 시행규칙을 개정하는 것만으로 보험등재 방식을 네거티브에서 포지티브로 변경하는 것은 헌법 제75조가 금지하고 있는 포괄적 위임입법에 해당할 가능성이 높은 것으로 분석됐다.

포지티브 리스트 도입의 법률적 문제점을 짚은 이 문서는 제약협회의 의뢰로 모 법률사무소가 작성한 것.

|참고| 기사본문에 언급된 법률조문들.

-헌법 제75조 : '대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.'

-국민건강보험법 제39조 제1항 제3호 : 요양급여 대상으로 약제, 치료재료의 지급 등 규정

-동법 제39조 제2항 : '제1항의 규정에 의한 요양급여 방법, 절차, 범위, 상한 등 의료급여의 기준은 보건복지부령이 정한다.'

법률의 위임은 반드시 구체적이고 한정된 사항에 한해 이루어져야 하는데 국민건강보험법 제39조 제2항은 요양급여 범위에 관한 기본내용이나 한계를 구체적으로 정하지 않은 채 이를 보건복지부령에서 정하도록 위임함으로써 행정부의 자의적인 행정입법권이 행사될 여지가 있다고 이 법률사무소는 해석했다.

또 시행령이나 시행규칙은 모법이 위임한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있으며 위임사항이 아닌 개인의 권리, 의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 새로운 내용을 규정할 수는 없다고 못박았다.

따라서 포지티브 방식을 도입하려는 내용의 시행규칙은 모법의 위임취지에 반하는 조항으로 무효가 될 소지가 있다고 밝혔다.

이와함께 포지티브 도입과 관련한 새 입법행위는 헌법의 신뢰보호 원칙상 허용될 수 없다는 의견도 개진됐다.

국민건강보험제도를 중심으로 전문의약품 공급체계가 단일화된 상황에서 국내 제약업체들은 시장의 요구보다 국가가 주도하는 약가정책에 따라 의약품 공급 방향을 결정해왔기 때문에 이같은 제조업자의 행위는 특별한 보호가치가 있는 신뢰에 해당한다는 것.

이 법률사무소는 '국가에 의하여 일정방향으로 유인된 것이라면 특별히 보호가치가 있는 신뢰이익이 인정될 수 있고, 원칙적으로 개인의 신뢰보호가 국가의 법률개정이익에 우선된다고 볼 여지가 있다'고 답변서에서 언급했다.

따라서 법률 시행에 앞서 충분한 경과규정을 두지 않는 경우 신뢰보호 원칙에 위반되는 문제점을 안고 있다고 덧붙였다.

한편 제약협회 문경태 부회장은 지난 27일 열린 제약산업 전문기자 연찬회 강연에서 복지부가 포지티브 도입을 끝까지 강행한다면 헌법소원을 제기할 계획이며 이미 법률자문 절차를 마쳤다고 밝힌 바 있다.