"위장점포 약국도 허가나면 취소 불가능"

• 법 취지, 경쟁방지 아닌 공익…등록거부사유 입증시기 관건

약국 간 개설을 놓고 벌이는 분쟁 가운데 가장 대표적인 것이 위장점포로 '치고 들어오는' 문제다. 그러나 이에 대해 문제제기 할 수 있는 시기와 적격인정 요건이 따로 있다는 것을 아는 약사들은 드물다.

의료기관이 있고 동일 건물에 약국이 유지돼 온 상태에서 또 다른 약국이 의료기관과 같은 층에 개설허가가 떨어졌는데, 이때 허가가 부적합하다고 판단해 취소를 요청하는 다툼에서 과연 법원은 무슨 근거로 어떤 판결을 내리고 있을까. 다음 사례를 통해 짚어보자.

사실, 법원은 이 사건을 판결할 때 B약국이 의료기관과 전용복도로 연결돼 있다고 볼 여지가 "없는 것은 아니"라고 판단했다. 그럼에도 각하한 이유는 무엇일까.

약사법 제20조의 근본취지는 약국이 특정 의료기관의 조제실 역할을 하는 것을 방지해 의료기관과 약국이 상호 구조적·경제적·기능적으로 독립해 운영되게 함으로써 분업 원칙을 실현키 위한 것이다.

또한 법조항(제20조)을 포함한 이 사건 처분의 근거가 된 약사법과 관련 법령 등은 약사나 한약사만이 일정 시설기준을 갖춰 개국할 수 있도록 하면서도 그 장소에 대한 일정 제한을 가하는 등으로 의료기관-약국 간 담합을 방지, 국민보건의 향상에 기여하는 공익을 보고하고 있을 뿐이다.

즉, 행정소송에 있어 취소소송 제기라는 부분은 법률상 보호이익이 있는 자만이 할 수 있는 것인데, A약국 약사와 같이 경쟁약국 방지 목적이 결코 아니라는 것이다.

결국 법원은 당시 A약사가 어떠한 이익상 침해를 받았다 하더라도 이것은 사실적이고 경제적인 이익을 침해당한 것이지 법률상의 침해라 볼 수 없다는 것, 다시 말해 취소를 구할 당사자 적격이 없다고 판단해 각하처리 했다.

개설거부사유 약국 나타나면 허가 전에 막아야

법원은 이와 유사한 분쟁들에 대해서도 보건소 개설허가가 난 약국에 대해서는 일관된 판결을 내리고 있다.

때문에 현실적으로 약사들이 할 수 있는 최선의 방법은 개설되고 나서 법적다툼으로 발전하기 전단계인 개설등록 전에 문제를 제기, 개설거부사유에 해당함을 입증하는 것이다.

박정일 변호사는 "전용통로 등 부당하다고 판단되더라도 개설이 되고 나면 문제가 해결되지 않는다"면서 "민원제기의 방법도 있으나 이는 법적효력이 없기 때문에 사실상 무의미하다"고 조언했다.

개설등록거부처분 취소소송, 약사회 보조참가 가능할까?

기본적으로 행정소송법 제16조 제1항에 따라 법원은 소송 결과에 따라 권리 또는 이익 침해를 받을 제3자가 있는경우, 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의한 결정으로 제3자를 소송에 참가시킬 수 있다.

또한 민사소송법 제71조에 따라 이해관계가 있는 제3자는 한 쪽 당사자를 돕기 위해 법원에 계속 중인 소송에 참가할 수 있다. 그러나 여기에서 말하는 '이해관계'라는 것은 법률상의 이해관계이지 사실상 또는 경제상·감정상이 아니다.

행정청의 약국개설등록거부처분에 관한 취소소송에서 실제로 대한약사회가 피고 측인 행정청을 돕기 위해 보조참가를 신청해 피고 측에서 상고를 포기했음에도 참가, 파기환송 판결을 이끌어낸 바가 있기는 하다.

그러나 이 경우는 민사소송법 제67조의 규정에 따른 상대 측의 이의제기가 없었기 때문에 가능했다.

이후 약사회 참여와 관련한 법적 다툼이 불거지자 법원은 "대한약사회의 참가이유는 사건 소송결과에 대해 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계에 불과할 뿐 법률상 이해관계라고는 볼 수 없다"고 판단, 일관되게 각하했다.